Свободное программное обеспечение с точки зрения российского права

С разрешения моего хорошего знакомого Владимира Житомирского, публикую его статью о правовых аспектах использования Open Source в российский фирмах. Владимир вместе с супругой держат в Санкт-Петербурге правовое бизнес-бюро «Граф Маевский», и являются энтузиастами Linux и свободного ПО.

Думаю, что статья будет интересна многим читаталям🙂

Свободное программное обеспечение с точки зрения российского права

© Владимир Житомирский, 2010
© Правовое бизнес-бюро «Граф Маевский», 2010
© Портал Linux Exp Group
В последние несколько лет вопрос о юридической стороне использования свободного ПО в России стал весьма актуальным.

Пару лет назад в журнале «ЛинуксФормат» была опубликована моя статья «OSS в России: взгляд правоведа». Напоминаю, что это было время, когда резко активизировалась деятельность государственных органов, направленная на борьбу с нарушениями в сфере интеллектуальной собственности. Например, по информации начальника 1-го отдела ОРЧ № 8 УБЭП ГУВД Санкт-Петербурга и Ленинградской области, в 2007 году на обслуживаемой территории возбуждено по ст. 146 УК 199 дел, в суд передано 117 дел. Наиболее суровое наказание получил руководитель торговой сети «505», который до суда провёл время в тюрьме. Суд приговорил его к трём годам лишения свободы условно. И статья писалась в целях оказания помощи пользователям СПО в той ситуации.
Сейчас положение заметно изменилось к лучшему. Я имею в виду не то, что снизился накал преследования нарушителей, он как раз нарастал и нарастает, а то, что органы МВД, прокуратура и суды знают, что такое СПО и знакомы с правилами его использования.
Я постараюсь избежать обильных ссылок на законы, и буду давать их только тогда, когда отсылка к ним может сыграть роль в сложной ситуации. Также примем за аксиому, что любые правовые конструкции работают при соблюдении определённых, а в нашем случае — очень простых, условий.
Начнём с того, что закон (здесь и далее — российский, если не оговорено другое) устанавливает, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, в том числе и при создании программ для ЭВМ, принадлежит изначально автору; автор программы в основном приравнен в правах к автору любого произведения. Гражданство правообладателя значения не имеет. И автор, как правообладатель, может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности, в том числе и путём предоставления другому лицу права использования соответствующих результатов интеллектуальной деятельности в установленных договором пределах (лицензионный договор).
Встаёт закономерный вопрос — а где же сам договор? И это предусмотрено законом. Вот выдержка из статьи 1286 части четвёртой Гражданского кодекса: «Заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ … допускается путём заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре … программы … либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования … программы … пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора». Поскольку правообладатель не лишает себя права выдачи лицензий другим лицам, это будет простая (неисключительная) лицензия. Надо ли напоминать пользователям, что в составе практически любого свободного продукта есть текст лицензии (то есть договора присоединения) или, по крайней мере, ссылка на лицензию GNU GPL или иную из того же ряда? А уж коробочные версии без той или иной лицензии, причём отсылающей к GNU GPL, мне вообще не встречались.
Следует подчеркнуть, что для удостоверения правомочности обладания программой закон не требует никаких наклеек, голограмм и прочего.

Несколько слов о лицензии GNU GPL. До сих не стихают схоластические споры о её соответствии российскому законодательству. Если её прочитать (чего не делает, на мой взгляд, большинство спорящих), то мы убедимся, что установленные ею правила (любая версия) распоряжения правами отвечают отечественным требованиям. Можно сказать, что сам тем или иным образом связанный с программой текст лицензии GNU (или, на худой конец, хотя бы ссылка на него) делает продукт легитимным. А назовите мне хоть один свободный продукт, не содержащий в себе хотя бы ссылки на GNU GPL.
Как-то в одной дискуссии я услышал такой аргумент: продукты Windows в России зарегистрированы, а свободные программы нет. Ответ простой: закон даёт правообладателю право (простите за невольную тавтологию) по собственному желанию зарегистрировать программу для ЭВМ (ст. 1262 ГК). Такая регистрация, кстати, осложняет переход всяких прав, их в этом случае также нужно регистрировать. Так что не думаю, что Microsoft регистрирует свои продукты.
Итак, вывод (любая версия) лицензия GNU GPL российским законам не противоречит и, следовательно, её действие в России законно.
Любой документ в любой стране признаётся , если он надлежащим образом оформлен и предъявлен. В России официальным языком общения является русский, и понятно, что все пускаемые в оборот документы должны быть на русском языке. И где здесь проблема? Любой юридически значимый документ переводится у нотариуса переводчиком, чьи знания проверил этот нотариус, после чего он, нотариус, ставит на перевод свою красивую печать. И всё. Важно отметить, что эта квази-проблема вообще не стоит, если вы приобретаете дистрибутив на диске: следите только, чтобы при наличии в дистрибутиве проприетарных программ об этом было сказано внятно, т.е. были приведены условия использования. И, конечно, соблюдайте эти условия.
Естественно, ситуации возникают самые разные: вы скачали продукт для себя либо для продажи без переработки или с переработкой; вы купили продукт с одной из этих целей; вы, наконец, создаёте сборный продукт из разным образом полученных компонентов … И ко всем этим случаям применимо сказанное выше. Для наглядности приведу примеры.
1. Организация приобретает через Интернет проприетарный продукт, скажем, почтовый клиент всех времён и народов The Bat! (прекрасно работает в Wine, хотя, на мой взгляд, Claws Mail — вполне достойная замена). Покупатель скачивает программу, оценивает её и оплачивает продукт. И получает электронное письмо с кодом, который и регистрирует в соответствующем окне программы. Организация в итоге имеет: счёт, платёжное поручение с отметкой банка, бухгалтерские проводки, электронное письмо с кодом и, кроме того, если открыть диалог «О программе», в нем будет указано, что владелец экземпляра — именно эта организация.
2. Организация покупает скомпонованный, например, неким ООО диск с набором свободных программ. Возможны три варианта приобретения: через интернет-магазин, у поставщика напрямую и за наличный расчёт в розничной сети. Во всех случаях покупатель имеет фирменную упаковку продукта, лицензию продавца со ссылкой на лицензию GNU GPL, бухгалтерские проводки и оригинальный носитель. В первом и втором вариантах он имеет ещё счёт, платёжное поручение с отметкой банка и накладную или иной документ о доставке. В третьем случае он имеет скреплённый с кассовым чеком товарный чек; это неплохо подкрепить приказом о покупке продукта и актом приёма-передачи от приобретшего продукт работника.
3. Организация приняла решение скачать продукт из сети. Тут придётся немного «помарать бумагу». Первый документ — докладная руководителю о потребности в продукте, с указанием, что он находится в свободном доступе и выпущен под соответствующей лицензией. Уже на этой стадии к докладной можно приложить нотариально удостоверенную копию лицензии (в дальнейшем можно просто ссылаться на нее: «… по той же лицензии, что установленная ранее программа …»). Второй документ — подробный приказ уполномоченному лицу скачать и установить продукт. Затем последует акт о введении программы в эксплуатацию с указанием, на каком носителе и у кого будет храниться резервная копия. И последнее — продукт должен быть учтён в бухгалтерии. Ко всему этому прибавим содержание окна «О программе» и, скорее всего, наличие текста свободной лицензии в документации.
Заверяю, что с такими наборами организации ничего не грозит.

А теперь поговорим о самой неприятной ситуации: у вас проверка (ОБЭП, отдел «К» и т.д.). Сразу отмечу, что уже полтора года произвол в этих случаях значительно ограничен.

В первую очередь проверяющих интересуют Microsoft, «1С», «Гарант», «Кодекс», то есть те компании, которые активно сотрудничают с милицией, даже берут на себя обязательства не заключать с нарушителями соглашений и доводить дело до суда.
Сотрудничая с правообладателями, проверяющие знают, во-первых, какие именно продукты они ищут, а во-вторых, признаки, отличающие данный легальный продукт от пиратского — пресловутые голограммы, наклейки, оформление коробок и так далее. То есть, наличие или отсутствие такой, например, наклейки явится определяющим признаком только для того продукта, который защищается от нелегального использования с помощью наклейки, и ни для какого иного. Если проще, то на вопрос, а почему у вас нет наклейки Windows, следует ответ: «У меня нет и Windows.»

Ниже я предлагаю примерный алгоритм поведения при проверке. Прошу, однако, помнить, что это именно алгоритм, а не панацея от всего на свете.
Итак, проверка пришла. Сохраняя хладнокровие, организация знакомится с постановлением, в нём, помимо прочего, перечислены персонально проверяющие. У всех пришедших следует истребовать документы. Если у кого-то документов нет, а про него говорят, что это, мол, специалист по программам, следует это занести в протокол. Понятых следует представить из персонала организации, и не двух, а в количестве, достаточном, чтобы никто из проверяющих не оставался без контроля. К протоколу не надо относиться формально, он должен отражать все действия. Если, например, майор Икс смотрел что-то в комнате А в присутствии понятого Иванова, а капитан Игрек – в комнате Б в присутствии понятого Петрова, это должно быть отражено в протоколе. Ход проверки можно фиксировать на магнитофон или видеозаписью, но делать это открыто, что тоже должно быть занесено в протокол. В протокол должны быть занесены все вопросы, замечания и объяснения. При желании проверяющих изъять компьютер, в протоколе должно быть указано, что организация уверена в отсутствии контрафактных программ, что, по её мнению, специалист способен разобраться в этом на месте, и, наконец, организация оставляет за собой право взыскать с органа внутренних дел убытки. На практике был случай, когда в аналогичной ситуации в ответ на твёрдую позицию работники ОБЭП привели какого-то специалиста, он задал два-три вопроса, глянул на компьютер и заявил, что всё в порядке.

В заключение хочется подчеркнуть, что всё, о чем мы говорим — это бизнес-ситуации, а не юридические, экономические и прочие. И оценивать их, планировать и принимать решения по ним должен человек, обладающий предпринимательским мышлением, имеющий опыт «распутывания» именно бизнес-ситуаций. Это не значит, что не надо прибегать к услугам специалистов, надо просто ставить перед ними вопросы и задачи в пределах их компетенции.

 

На десерт — традиционный FAQ:

Вопрос.
Есть производственное предприятие, на котором используется ОС CentOS. Дистрибутив скачан из Интернет — никаких бумаг, подтверждающих приобретение ОС, нет. Какие действия необходимо предпринять с целью подтверждения легальности использования указанного программного обеспечения на производственном предприятии?
Ответ.
Дистрибутив, видимо, не скачался сам по себе, да и установился тоже не сам. Вот все действия надо задокументировать самым банальным образом.
Например, так. Специалист пишет докладную директору о необходимости установки CentOS, описывая дистрибутив (это именно дистрибутив, а не ОС), обязательно ссылаясь на GPL, можно приложить и её текст. Директор издаёт приказ — скачать, записать на носители, установить и т.п. В приказе обязательно — бухгалтерии принять нематериальный актив на баланс. Что бухгалтерия и делает. По нулевой стоимости или (что изящнее) по цене носителей и иных расходов (скажем, трафик, зарплата и т.п.).

Вопрос.
А при установке на баланс с нулевой стоимостью не будет ли претензий налоговой на предмет уклонения от уплаты налогов?
Ответ.
Всё, полученное коммерческой организацией безвозмездно, рассматривается как доход, и должно быть обложено налогом, исходя из цены актива. В нашем случае цена настолько ничтожна, что, казалось бы, и говорить о ней не стоит, в суде такие дела выигрываются на раз. Но мы же с Вами не хотим тратить время и нервы на суды? Поэтому формируем затратную часть, по которой бухгалтерия и примет актив на баланс. Самое простое — заплатить работнику по гражданско-правовому договору за скачивание, запись на носители и установку. И приплюсовать стоимость расходных материалов. Это и будет цена, по которой продукт попал в организацию. Это один из вариантов. Ещё мне известно, что некоторые бухгалтеры относят такие активы на забалансовые счета, у толковых бухгалтеров есть и иные варианты.

Вопрос.
Можно ли использовать слово «Linux» в названии коммерческой организации свободно, или есть какие-то ограничения/особые правила?
Ответ.
Чтобы не заниматься юридическим крючкотворством, отвечу кратко (но точно). Использовать наименование Линукс в названиях можно ровно в тех пределах, что и названия. например, Рено или Коньяк:
«Автомобили Рено — продажа и предпродажная подготовка», Винный бутик «Коньяк и французские вина».

Вопрос.
Уже много лет использую на работе сервера под Linux, но не дистрибутивы, а всю систему собираю сам с нуля, потом ей поддерживаю, обслуживаю, обновляю… Естественно всё ПО собрано с программами под разные лицензии — все открытые (есть BSD, Apache, GPL v2, GPL v3, LGPL и т.п.) проприетарные не используются. На бух учёте стоит только железо (типа сервер, роутер и т.п). Всё собрано из сорцов скаченных из интернета. Что можете посоветовать в этой ситуации. И как можно защитится?
Ответ.
В описанной ситуации («уже много лет использую…» надо поступить по одному из двух вариантов:
1. Пишите задним числом докладную, в которой описываете то, что намерены сделать (фактически сделанное), обязательно указываете, что скачаете пакеты под открытыми лицензиями, а потом их самостоятельно соберёте. На докладной руководитель ставит визу типа «исполнить», «согласен» и т.п.
2. Настоящим числом руководитель издаёт приказ об аудите ПО. После чего следует заключение комиссии о существующих обстоятельствах. В итоге желателен приказ о принятии ПО на учёт по нулевой стоимости.

 

2 комментария на «Свободное программное обеспечение с точки зрения российского права»

  1. wwwww:

    Уважаю linux и linuxsoidow привет братьям по линуксу из белорусии люблю ПИТЕР всего Вам хорошего с удовольствием посидел бы с Вами.

  2. Мы получили Ваше письмо с вопросом о том, какие документы Вам нужны для подтверждения лицензионности CentOS 6.2.на работе.
    Для проверяющих органов Вам достаточно будет предоставить сам лицензионный договор и счет-фактуру и накладную, если они попросят.
    Обычно хватает только лицензионного договора.Больше никакие документы Вам не нужны.Этого будет достаточно.
    http://www.wfp.org

Добавить комментарий

Заполните поля или щелкните по значку, чтобы оставить свой комментарий:

Логотип WordPress.com

Для комментария используется ваша учётная запись WordPress.com. Выход / Изменить )

Фотография Twitter

Для комментария используется ваша учётная запись Twitter. Выход / Изменить )

Фотография Facebook

Для комментария используется ваша учётная запись Facebook. Выход / Изменить )

Google+ photo

Для комментария используется ваша учётная запись Google+. Выход / Изменить )

Connecting to %s

%d такие блоггеры, как: